1. Về kinh doanh bất động sản

- Khoản 1 Điều 3 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định: Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản (so với quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã không có cụm từ “nhằm mục đích sinh lợi”).

Tiêu chí cơ bản để xác định kinh doanh bất động sản đối với hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng bất động sản là “... để bán, chuyển nhượng”, không phải là để sử dụng. Tuy nhiên, dấu hiệu để biết là không phải để sử dụng mà là để bán, để chuyển nhượng chưa được quy định cụ thể. Vì vậy, khó xác định cá nhân mua nhà ở, nhận chuyển nhượng sử dụng đất có phải là để bán, để chuyển nhượng tiếp hay không. Vì vậy, cần có quy định các đặc điểm của nội dung này nhằm xác định đúng văn bản điều chỉnh để áp dụng đúng pháp luật.

2. Quy định chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất phải thông qua sàn giao dịch bất động sản

- Khoản 6 Điều 29 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định việc chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất phải đảm bảo các yêu cầu: “6. Thông qua sàn giao dịch bất động sản theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản”.

 Điều 57 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định các giao dịch bất động sản phải thông qua sàn giao dịch bất động sản: “1. Chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, công trình xây dựng hình thành trong tương lai; chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản phải thực hiện thông qua sàn giao dịch bất động sản. 2. Nhà nước khuyến khích tổ chức, cá nhân mua, bán, cho thuê nhà ở, các công trình xây dựng không thuộc quy định tại Khoản 1 Điều này thực hiện giao dịch bất động sản thông qua sàn giao dịchbất động sản để bảo đảm công khai, minh bạch và quyền lợi của các bên”.

Quy định tại khoản 6 Điều 29 và Điều 57 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản có sự mâu thuẫn khi khoản 6 Điều 29 yêu cầu chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất phải thông qua sàn giao dịch bất động sản; còn Điều 57 thì nêu rõ trường hợp giao dịch quyền sử dụng đất phải qua sàn giao dịch bất động sản là “chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản”. Do đó, dự thảo Luật cần làm rõ nội dung này theo hướng điều chỉnh quy định khoản 6 Điều 29 phù hợp với Điều 57.

3. Về quy định hợp đồng kinh doanh bất động sản không bắt buộc phải thực hiện công chứng, chứng thực

- Khoản 3 Điều 45 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định “Hợp đồng kinh doanh bất động sản, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản theo quy định của Luật này không bắt buộc phải thực hiện công chứng, chứng thực. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên ký kết tự thỏa thuận” (khoản 2 Điều 17 Luật Kinh doanh bất động sản quy định “...Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận, trừ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà các bên là hộ gia đình, cá nhân quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật này thì phải công chứng hoặc chứng thực” (theo khoản 2 Điều 10 Luật này, đó là hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật)).

Khoản 6 Điều 61 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định nội dung hoạt động của sàn giao dịch bất động sản có “Xác nhận các giao dịch bất động sản thực hiện thông qua sàn theo quy định của Luật này. Xác nhận này làm cơ sở để các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định Luật này và các luật khác có liên quan”.

Theo quy định tại Điều 57 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản, có những trường hợp không bắt buộc thực hiện thông qua sàn giao dịch bất động sản. Những trường hợp này, theo quy định tại khoản 3 Điều 45 dự thảo Luật thì không bắt buộc phải thực hiện công chứng, chứng thực. Vậy trong trường hợp không giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản và cũng không thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch thì cơ sở nào để các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định. Do đó, kiến nghị dự thảo Luật quy định khoản 3 Điều 45 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản theo hướng: Trường hợp giao dịch thực hiện qua sàn giao dịch bất động sản thì hợp đồng kinh doanh bất động sản không bắt buộc phải công chứng, chứng thực; trường hợp không giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản thì hợp đồng kinh doanh bất động sản phải thực hiện công chứng, chứng thực.

4. Hợp đồng kinh doanh bất động sản

- Khoản 11 Điều 3 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định “Hợp đồng kinh doanh bất động sản là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa doanh nghiệp, hợp tác xã có đủ điều kiện kinh doanh bất động sản theo quy định của Luật này với tổ chức, hộ gia đình, cá nhân để mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất, chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản và được lập theo mẫu quy định của Luật này”.

- Khoản 1 Điều 45 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản nêu rõ các loại hợp đồng trong kinh doanh bất động sản, gồm: Hợp đồng mua bán, thuê mua căn hộ chung cư; Hợp đồng mua bán, thuê mua căn hộ du lịch, căn hộ văn phòng kết hợp lưu trú; Hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở riêng lẻ; Hợp đồng mua bán, thuê mua nhà, công trình xây dựng khác không thuộc các trường hợp nêu trên; Hợp đồng thuê nhà ở, công trình xây dựng; Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật; Hợp đồng cho thuê quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật; Hợp đồng chuyển nhượng toàn bộ dự án bất động sản; Hợp đồng chuyển nhượng một phần dự án bất động sản; Văn bản chuyển nhượng hợp đồng bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng.

- Điều 11 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản về điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản, ngoài điều kiện phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, có trường hợp tổ chức, cá nhân thực hiện giao dịch bất động sản không bắt buộc phải đáp ứng các điều kiện thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của Chính phủ nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật.

- Mặt khác, khoản 1 Điều 3 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định: “Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản”.

Như vậy, nếu áp khái niêm về Hợp đồng kinh doanh bất động sản như trên sẽ bỏ qua đối tượng là tổ chức, cá nhân không bắt buộc phải đáp ứng các điều kiện thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã và cũng không phù hợp với khái niệm kinh doanh bất động sản. Do đó, kiến nghị chỉnh lý khái niệm Hợp đồng kinh doanh bất động sản theo hướng không nêu chủ thể là doanh nghiệp, hợp tác xã.

5. Kiến nghị cần có quy định về việc công chứng hợp đồng kinh doanh bất động sản

a) Về việc giao dịch qua sàn kinh doanh bất động sản

Việc giao dịch bắt buộc phải qua sàn kinh doanh bất động sản hiện nay có hai luồng  ý kiến:

Ý kiến thứ nhất:  Không đồng tình với việc yêu cầu chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, công trình xây dựng hình thành trong tương lai; chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản phải thực hiện thông qua sàn giao dịch bất động sản. Các lý do được nêu ra: tước mất quyền tự do kinh doanh của chủ đầu tư, “biến” chủ đầu tư thành người làm thuê cho môi giới bất động sản; có thể dẫn đến việc việc độc quyền bán sản phẩm; tăng chi phí bán hàng;...

Ý kiến thứ hai: Nên thực hiện giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản, vì: (i) khắc phục được tình trạng bất cập lâu nay trong giao dịch liên quan đến bất động sản, như: không thể kiểm soát được việc mua bán, nhất là giá trị thật của các hợp đồng chuyển nhượng, dẫn đến việc thất thu thuế; tình trạng phân lô bán nền tràn lan, bong bóng bất động sản. Giao dịch qua sàn bất động sản tăng tính minh bạch cho thị trường bất động sản, cơ sở giữ liệu về giá thị trường của bất động sản, thực hiện chính sách thanh toán qua ngân hàng, không dùng tiền mặt. (ii) Nghị quyết số 18/NQ-TW yêu cầu “...Bổ sung, hoàn thiện các quy định bảo đảm công khai, minh bạch như: Công khai giá đất, bắt buộc giao dịch qua các sàn giao dịch, thanh toán qua ngân hàng, không dùng tiền mặt; xử lý nghiêm các vi phạm...”.

b) Công chứng hợp đồng kinh doanh bất động sản

- Như đã phân tích, khoản 3 Điều 45 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định hợp đồng kinh doanh bất động sản không bắt buộc phải thực hiện công chứng, chứng thực.

Đặc biệt, trường hợp thực hiện qua sàn giao dịch bất động sản thì sàn giao dịch bất động sản có xác nhận các giao dịch bất động sản làm cơ sở để các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định (khoản 6 Điều 61 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản).

Như vậy, Luật Kinh doanh bất động sản loại trừ hoàn toàn công chứng, chứng thực đối với hoạt động kinh doanh bất động sản.

-  Điều 59 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản quy định điều kiện đối với người quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản, có điều kiện: “1. Có giấy chứng nhận hoàn thành khóa học quản lý điều hành sàn giao dịch bất động sản do cơ sở đào tạo hợp pháp cấp và phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản”.

Rõ ràng, điều kiện nêu trên không thể so với tiêu chuẩn của công chứng viên được đào tạo bài bản, chuyên sâu về pháp lý.

Mặt khác, công chứng viên có chức năng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự; bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; phòng ngừa tranh chấp; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức. Thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch hết sức chặt chẽ. Giá trị pháp lý của văn bản công chứng được bảo đảm “có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu”.

Trong hoạt động kinh doanh bất động sản, giá trị tài sản rất lớn, tiềm ẩn nhiều nguy cơ tranh chấp, Do đó, cần thiết phải có sự bảo đảm về tính pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch, bảo vệ quyền và lợi ích hợp cho các bên, nhất là đối với người dân.

Từ các phân tích trên, kiến nghị dự thảo Luật kinh doanh bất động sản xem xét, quy định các hợp đồng kinh doanh bất động sản phải được công chứng. Nếu cho rằng, trường hợp đã giao dịch qua sàn bất động sản mà còn phải công chứng thì phát sinh thủ tục và không cần thiết và giao dịch này đã được sàn bất động sản xác nhận. Tác giả cho rằng, việc giao dịch qua sàn bất động sản và việc công chứng hợp đồng kinh doanh bất động sản là hai giai đoạn với chức năng khác nhau. Sàn giao dịch bất động sản là nơi diễn ra các giao dịch về mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản. Nội dung hoạt động của sàn giao dịch bất động sản được nêu cụ thể tại Điều 61 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản. Chức năng của công chứng là chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự; bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Việc xác định đúng chức năng của 02 giai đoạn giúp bảo đảm cho việc thực hiện đồng bộ, thống nhất pháp luật. Về tổ chức thực hiện chuyển tiếp giữa hai giai đoạn từ sàn giao dịch sang công chứng, có thể tham khảo áp dụng tương tự như đối với trường hợp đấu giá tài sản./.