Thứ nhất, chỉ công chứng hay có thể công chứng hoặc chứng thực hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá là bất động sản.

Theo quy định tại Khoản 5 Điều 459 Bộ luật Dân sự 2005 thì: “Việc mua bán bất động sản bán đấu giá được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc phải được đăng ký, nếu pháp luật có quy định”. Trong khi đó, Khoản 3 Điều 35 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP quy định: “Hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá được ký kết giữa tổ chức bán đấu giá tài sản và người mua được tài sản bán đấu giá. Đối với những tài sản mà pháp luật quy định hợp đồng mua bán phải có công chứng hoặc phải được đăng ký, thì hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá phải phù hợp với quy định đó.”.

Như vậy, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP chỉ quy định việc công chứng, mà không quy định việc chứng thực hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá. Theo nguyên tắc áp dụng luật, thì phải áp dụng quy định Bộ luật Dân sự 2005. Theo đó, Ủy ban nhân dân cấp xã có thẩm quyền chứng thực hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá là bất động sản. Tuy nhiên, qua theo dõi hầu hết người có thẩm quyền chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã đều từ chối chứng thực với lý do Nghị định số 17/2010/NĐ-CP (văn bản quy phạm chuyên ngành) chỉ quy định công chứng hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá.

Hiện nay, Bộ luật Dân sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2017) không có quy định về bán đấu giá tài sản. Bên cạnh đó, khác với quy định của Luật Đất đai 2003 (chỉ hộ gia đình, cá nhân mới được lựa chọn giữa công chứng và chứng thực) Luật Đất đai 2013 và Luật Nhà ở 2014 đều quy định hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và hợp đồng mua bán nhà ở được lựa chọn công chứng hoặc chứng thực (Khoản 3 Điều 167 và Khoản 1 Điều 122).

Tuy nhiên, trong Dự thảo Luật Đấu giá tài sản, tại Khoản 4 Điều 44 vẫn quy định: “Đối với tài sản mà pháp luật quy định hợp đồng mua bán tài sản đấu giá phải công chứng hoặc phải được đăng ký thì hợp đồng mua bán tài sản đấu giá được thực hiện theo quy định đó.„. Sự quy định không thống nhất giữa các Luật sẽ gây khó khăn cho hoạt động bán đấu giá tài sản. Luật Đấu giá tài sản cần quy định thống nhất với các Luật liên quan như Luật Đất đai, Luật Nhà ở về việc công chứng, chứng thực hợp đồng mua bán tài sản đấu giá, cụ thể: “Đối với tài sản mà pháp luật quy định hợp đồng mua bán tài sản phải công chứng, chứng thực hoặc phải được đăng ký thì hợp đồng mua bán tài sản đấu giá được thực hiện theo quy định đó.„

Thứ hai, về thời điểm tham gia của công chứng viên khi được yêu cầu công chứng hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá là bất động sản.

Nếu như, Thông tư số 03/2005/TT-BTP ngày 04 tháng 5 năm 2005 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số quy định của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 18 tháng 01 năm 2005 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản, tại điểm 6.3. quy định rõ: “Đối với Hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá là bất động sản, thì Hợp đồng đó phải được cơ quan công chứng nơi có bất động sản chứng nhận. Việc công chứng Hợp đồng được thực hiện như sau: Công chứng viên được mời tham dự cuộc bán đấu giá. Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ thời điểm giao kết Hợp đồng, địa điểm công chứng, năng lực hành vi dân sự, chữ ký của đấu giá viên và người mua được tài sản bán đấu giá, nội dung thoả thuận của các bên.”.

Đến Nghị định 17/2005/NĐ-CP vẫn quy định hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá là bất động sản phải có công chứng, nhưng không quy định rõ thời điểm tham gia của công chứng viên. Vì vậy, trong quá trình thực hiện có nhiều quan điểm khác nhau nên có nhiều cách thực hiện khác nhau về thời điểm tham gia của công chứng viên.

Một số công chứng viên cho rằng thời điểm tham gia của công chứng viên là từ khi các bên đã xác lập hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá và đề nghị công chứng viên thực hiện việc công chứng hợp đồng. Còn diễn biến của việc mua bán tài sản thông qua phương thức đấu giá như thế nào thì công chứng viên không có trách nhiệm phải theo dõi, giám sát mà trách nhiệm này thuộc về các tổ chức bán đấu giá tài sản. Công chứng viên chỉ thực hiện công chứng hợp đồng căn cứ biên bản bán đấu giá tài sản, dự thảo hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá do tổ chức bán đấu giá chuyên nghiệp và người mua được tài sản bán đấu giá lập  và các hồ sơ liên quan, không cần thiết phải tham gia cuộc đấu giá.

Một số công chứng viên khác lại cho rằng hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá cũng là hợp đồng mua bán tài sản nhưng loại hợp đồng này được thực hiện theo một trình tự, thủ tục đặc biệt. Đối với loại hợp đồng này thì thỏa thuận về giá mua bán được xác lập ngay tại cuộc đấu giá. Đồng thời việc mua bán này phải tuân thủ đúng nguyên tắc công khai, liên tục, khách quan trung thực, bình đẳng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia được quy định tại Điều 3 Nghị định 17/2010/NĐ-CP. Vì vậy, công chứng viên phải tham gia cuộc đấu giá để kiểm chứng việc bán đấu giá đó có đúng với nguyên tắc này hay không. Trên cơ sở đó mới có đủ căn cứ để công chứng hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá.

Do quy định của Nghị định số 17/2010/NĐ-CP không cụ thể, nên các tổ chức bán đấu giá lúng túng không biết có nên mời công chứng viên tham dự cuộc bán đấu giá bất động sản hay không. Trên thực tế, dù được mời tham dự cuộc bán đấu giá, nhiều công chứng viên cũng ngần ngại không muốn tham dự, vì Nghị định số 17/2010/NĐ-CP chỉ quy định chung chung “Tùy từng trường hợp bán đấu giá tài sản cụ thể hoặc theo yêu cầu của người có tài sản bán đấu giá thì tổ chức bán đấu giá tài sản mời tổ chức, cá nhân có liên quan đến tham dự cuộc bán đấu giá” (Khoản 4 Điều 34 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP); không có bất kỳ quy định nào về vai trò của công chứng viên khi được mời tham dự cuộc bán đấu giá. Nếu ví dụ, trong cuộc bán đấu giá, công chứng viên cho rằng đấu giá viên không tuân thủ nguyên tắc bán đấu giá tài sản hoặc phát hiện người tham gia đấu giá có hành vi vi phạm thì công chứng viên có quyền đề nghị đấu giá viên lập biên bản và tuyên bố hủy cuộc bán đấu giá hay không?.   

Để khắc phục bất cập này, Luật Đấu giá tài sản cần quy định cụ thể về thời điểm tham gia, quyền, nghĩa vụ của công chứng viên khi được yêu cầu công chứng hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá nhằm đảm bảo tính chuyên nghiệp đúng theo quy định của pháp luật, đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp cho bên tham cuộc đấu giá tài sản.

Thứ ba, về hồ sơ tài sản bán đấu giá là bất động sản.

Tài sản bán đấu giá trong thực tế hiện nay hầu hết đều của bên thứ ba (bên thế chấp, người phải thi hành án, ...), nên nhiều khi người có tài sản bán đấu giá không cung cấp được giấy tờ về quyền sở hữu và quyền sử dụng. Ví dụ, Khoản 2 Điều 110 Luật Thi hành án dân sự 2008 quy định: “Người phải thi hành án chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà thuộc trường hợp được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai hoặc thuộc diện quy hoạch phải thu hồi đất, nhưng chưa có quyết định thu hồi đất thì vẫn được kê biên, xử lý quyền sử dụng đất đó.”. Như vậy, không loại trừ trường hợp bất động sản đưa ra đấu giá không có giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng. Trong khi đó, theo quy định tại khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai 2013 thì người sử dụng đất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Tương tự điểm a khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 cũng quy định điều kiện để giao dịch về nhà ở là phải có Giấy chứng nhận sở hữu nhà ở (cả hai Luật này đều không quy định trường hợp ngoại lệ đối với hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá).

Thứ tư, về phí công chứng hợp đồng bán đấu giá bất động sản.

Ngoài việc phải thụ lý, kiểm tra hồ sơ như các hồ sơ mua bán, chuyển nhượng thông thường khác, thì công chứng viên phải mất thêm thời gian tham dự cuộc đấu giá nhưng mức phí công chứng hợp đồng bán đấu giá bất động sản lại quá thấp, chỉ có 100.000 đồng/trường hợp (Khoản 3 Điều 2 Thông tư liên tịch số 08/2012/TTLT-BTC-BTP ngày 19/01/2012 hướng dẫn về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí công chứng), trong khi đó tài sản bán đấu giá có thể trị giá hàng tỷ hoặc vài chục tỷ đồng.

Hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá, về bản chất cũng là một loại hợp đồng mua bán, chuyển nhượng nhưng được thực hiện thông qua một trình tự, thủ tục đặc biệt. Do vậy, mức phí nên tính theo giá trị hợp đồng như các loại hợp đồng mua bán, chuyển nhượng khác./.