1. Chưa phân định rõ giữa công chứng và chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản
Theo quy định của điều 2 Nghị định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực, đã cố gắng thể hiện hoạt động công chứng và chứng thực nhưng chỉ dựa vào tiêu chí chủ thể có thẩm quyền thực hiện nên chưa có sự phân định rõ ràng giữa hai hoạt động này 1. Phòng công chứng và ủy ban nhân dân (cấp huyện, một số trường hợp cấp xã) đều có quyền chứng nhận các hợp đồng, giao dịch khác. Ngoài ra, phòng công chứng còn có thẩm quyền chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký,…..Do không có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực nên dẫn đến thực trạng việc chứng nhận các bản sao giấy tờ, tài liệu do các phòng công chứng thực hiện là khá phổ biến, trong khi đó các hợp đồng, giao dịch (kể cả liên quan đến bất động sản) do ủy ban nhân dân các cấp thực hiện.
Luật Công chứng năm 2006 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 07 năm 2007) quy định đã có sự tách bạch giữa hoạt động công chứng và chứng thực. Theo đó, công chứng là việc công chứng viên xác nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng 2.
Luật công chứng quy định tổ chức hành nghề công chứng bao gồm phòng công chứng và văn phòng công chứng. Thẩm quyền của các tổ chức hành nghề công chứng là chứng nhận các hợp đồng, giao dịch giữa các chủ thể. Tuy nhiên, từ khi Luật Công chứng được ban hành và có hiệu lực hoạt động công chứng các hợp đồng giao dịch liên quan đến bất động sản chưa được thực hiện về một đầu mối mà do các cơ quan có thẩm quyền khác nhau thực hiện dẫn đến khó khăn, vướng mắc khi áp dụng.
Khoản 2 điều 401 Bộ luật dân sự 2005 quy định: Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Điều 11 Nghị định số 181/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2003 quy định: “Hợp đồng hoặc  giấy tờ khi người sử dụng đất thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân xã phường thị trấn theo quy định sau: a. Đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; b. Đối với hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Rõ ràng Luật đất đai  năm 2003 và nghị định hướng dẫn thi hành vào thời điểm đó vẫn nhìn nhận dưới góc độ phòng công chứng là cơ quan nhà nước chứ chưa phải dưới góc độ xã hội hóa hoạt động này như hiện nay.
Theo quy định tại Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở (thay thế Nghị định 90) “hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở đô thị, chứng thực của ủy ban nhân dân xã đối với nhà ở nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a. Cá nhân cho thuê nhà dưới sáu tháng; b. Bên bán, bên cho thuê nhà là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở”.
Như vậy, hiện nay Ủy ban nhân dân chứng thực các giao dịch, hợp đồng (giống như công chứng), đồng thời cũng thực hiện chứng thực bản sao các giấy tờ, tài liệu theo Nghị định của chính phủ. Ngược lại, tổ chức hành nghề công chứng chỉ có thẩm quyền công chứng các giao dịch, hợp đồng theo Luật công chứng. Từ thực tế này cho thấy, giữa công chứng và chứng thực chưa được xác định rõ ràng như bản chất của chúng. Lý giải vấn đề này có nhiều nguyên nhân khác nhau, tập trung vào một số nguyên nhân chính như sau (i) Do các tổ chức hành nghề công chứng chưa được hoàn thiện và tập trung chủ yếu ở đô thị nên chưa đáp ứng nhu cầu của người dân nên cần một thời gian để quy hoạch hệ thống này; (ii) tạo điều kiện tối đa cho các chủ thể thực hiện công chứng, chứng thực giao dịch hợp đồng nhất là những nơi vùng sâu, vùng xa chưa có tổ chức hành nghề công chứng.
2. Những bất cập trong các văn bản hiện hành về thẩm quyền công chứng, chứng thực các giao dịch có đối tượng là bất động sản
Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành, thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản bao gồm:
Thứ nhất, tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng  tất cả các hợp đồng giao dịch theo quy định của Luật công chứng.
Thứ hai, đối với các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất giữa hộ gia đình, cá nhân có thể lựa chọn ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất.
Thứ ba, các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở đô thị) các bên có quyền lựa chọn ủy ban nhân dân cấp huyện.
Thứ tư, các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở nông thôn) các bên có quyền lựa chọn ủy ban nhân dân xã.
Tuy nhiên, trong thực tế, việc thực thi các quy định này gặp rất nhiều vướng mắc về thẩm quyền bởi lẽ quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở và trong các giấy tờ về nhà đất do các cơ quan thẩm quyền cấp không có sự tách bạch tài sản nhà ở và quyền sử dụng đất. Chẳng hạn trường hợp ông Hoàng Văn B đến Ủy ban nhân dân thị trấn K, huyện H yêu cầu chứng thực hợp đồng thuê tài sản gắn liền với đất là nhà ở nhưng không được giải quyết vì cho rằng theo Luật Nhà ở thẩm quyền chứng thực thuộc ủy ban nhân dân cấp huyện. Về phía Ủy ban nhân dân huyện H cho rằng hình thức, nội dung hợp đồng thuê tài sản gắn liền với đất là nhà ở được soạn thảo theo Thông tư 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT nên ông B có quyền lựa chọn phòng công chứng hoặc Ủy ban nhân dân thị trấn K. Những vướng mắc trên do thực trạng cấp giấy chứng nhận về bất động sản được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau nên hình thức, mẫu mã và hiện trạng tài sản gắn với quyền sử dụng đất cũng được thể hiện khác nhau.
Theo quy định của Luật đất đai 1987 và Quyết định 201-QĐ/ĐKTK ngày 14 tháng 01 năm 1987 của tổng cục Quản lý ruộng đất quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, mẫu giấy màu đỏ (thường gọi là giấy đỏ). Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn, Nghị định 60/CP ngày 05 tháng 07 năm 1994 về quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất tại đô thị quy định người sử dụng và sở hữu nhà tại đô thị được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở. Giấy chứng nhận có bìa màu hồng (thường gọi là giấy hồng). Ngoài ra, đối với các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang…. đều phải tiến hành đăng ký nhà, quyền sử dụng đất và tài sản trên đất theo Nghị định 14/1998/NĐ-CP ngày 06 tháng 3 năm 1998 và được cấp giấy chứng nhận quyền quản lý sử dụng nhà đất, trụ sở làm việc thuộc sở hữu nhà nước. Giấy do Bộ Tài chính phát hành có màu tím (thường gọi là giấy tím). Như vậy, cùng một thời điểm tồn tại ít nhất là ba loại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (và tài sản trên đất) do ba cơ quan có thẩm quyền khác nhau cấp.
Luật Đất đai 2003 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2004) dựa trên cơ sở lấy quyền sử dụng đất làm căn cứ, còn các tài sản khác ở trên đất có thể thay đổi theo từng giai đoạn nhất định. Vì vậy, tại khoản 4 Điều 48 quy định: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo một mẫu thống nhất trong cả nước đối với mọi loại đất. Trường hợp có tài sản gắn liền với đất thì tài sản đó được ghi nhận trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; chủ sở hữu tài sản phải đăng ký quyền sở hữu tài sản theo quy định của pháp luật về đăng ký bất động sản”. Trên cơ sở quy định của Luật Đất đai, Bộ Tài nguyên môi trường đã ban hành Quyết định 24/2004/QĐ-BTNMT thống nhất mẫu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất màu đỏ. Đồng thời Chính phủ cũng tiến hành xây dựng dự án Luật đăng ký bất động sản.
    Đến khi Luật nhà ở 2005 được ban hành, tại Điều 11 lại quy định Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, theo đó, Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở được cấp cho chủ sở hữu theo quy định sau đây: a. Trường hợp chủ sở hữu nhà ở đồng thời là chủ sử dụng đất ở, chủ sở hữu căn hộ trong nhà chung cư thì được cấp một giấy chứng nhận là Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; b. Trường hợp chủ sở hữu nhà không đồng thời là chủ sử dụng đất ở thì cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.
Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 năm 2009 của Chính phủ (có hiệu lực thi hành từ ngày 10 tháng 12 năm 2009) cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất.
Với các quy định chồng chéo nhau về thẩm quyền, mẫu giấy chứng nhận nên lại quay trở lại tình trạng nhiều Giấy chứng nhận tồn tại như trước khi Luật Đất đai 2003 được ban hành: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dựng đất ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Khi các chủ thể xác lập các hợp đồng liên quan đến những tài sản này rất khó khăn trong việc xác định thẩm quyền là hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất hay hợp đồng giao dịch về nhà ở.
3. Kết luận và một số kiến nghị
Các hợp đồng có đối tượng là bất động sản (nhà ở, quyền sử dụng đất, tài sản gắn với quyền sử dụng đất,…) thường là những hợp đồng có giá trị lớn, mang ý nghĩa thiết thực đối với các chủ thể tham gia. Khi tham gia xác lập hợp đồng các chủ thể đều mong muốn được công chứng, chứng thực nhanh chóng, thuận tiện để hợp đồng có hiệu lực pháp luật, đảm bảo về mặt pháp lý nếu có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, trong thực tiễn còn có những quy định trong các văn bản thiếu thống nhất cần chỉnh sửa, bổ sung để đáp ứng yêu cầu hiện nay. Qua nghiên cứu các quy định của pháp luật về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản, chúng tôi có một số ý kiến đề xuất như sau:
Một là, sửa đổi các quy định của Bộ Luật dân sự 2005, Luật Đất đai 2003 cho thống nhất với quy định của Luật công chứng như sau: Bỏ thuật ngữ “ chứng thực” các hợp đồng, giao dịch của ủy ban nhân dân các cấp; thẩm quyền công chứng căn cứ theo quy định  của Luật công chứng mà không quy định trong Bộ luật dân sự và Luật đất đai.
Các hợp đồng, giao dịch bao gồm cả những hợp đồng có đối tượng là bất động sản (hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với tài sản trên đất,….) đều do tổ chức hành nghề công chứng thực hiện sẽ xóa bỏ sự chồng chéo, bất cập hiện nay.
Trong các văn bản luật khi sử dụng các thuật ngữ như công chứng, chứng thực, chứng nhận,…cần có sự thống nhất và chính xác đúng với bản chất của vấn đề.
Hai là, có lộ trình cụ thể, khả thi để hoàn thiện hệ thống tổ chức hành nghề công chứng nhằm thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch trên cơ sở đó Ủy ban nhân dân chỉ thực hiện việc chứng thực theo Nghị định 79 của Chính phủ. Theo lộ trình thực hiện Ủy ban nhân dân các tỉnh xây dựng kế hoạch cụ thể, hỗ trợ địa điểm ban đầu để khuyến khích thành lập các Văn phòng công chứng ở những huyện vùng sâu, vùng xa tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể thực hiện việc công chứng các hợp đồng, giao dịch.
Ba là, về địa điểm công chứng cần sửa đổi Luật cho phép áp dụng một cách linh hoạt để các tổ chức hành nghề công chứng có thể thực hiện công chứng lưu động các hợp đồng giao dịch tại các xã, cụm xã để tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể tham gia hợp đồng.